Si una publicidad induce a error a sus destinatarios, afectando a su comportamiento como consumidores, o silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios que publicita, puede tratarse de publicidad engañosa. Veamos algunos casos curiosos al respecto, que abarcan todo tipo de productos y actividades.

¿Qué es la publicidad engañosa? la Ley 34/1988, General de Publicidad, indica que una publicidad puede tendrá ese calificativo cuando induce o puede inducir a error a sus destinatarios, afectando a su comportamiento económico, cuando silencie datos fundamentales de los bienes o servicios que se publicitan. Es importante destacar que No es necesario que efectivamente se produzca un resultado lesivo o dañoso para los consumidores o para otras empresas del mismo ramo de actividad, sino que basta con que pueda producirse tal resultado.

En cuanto a la regulación sobre protección del consumidor, existen numerosas normas:

• La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

En • El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

• La Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

• La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios

• La Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista,

• La Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad,

• La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

• Normativa de desarrollo y auxiliar tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, que tienen competencias transferidas en la materia.

En el ámbito de la Unión Europea el Parlamento se mejoran constantemente las normas en materia de protección del consumidor, siendo un ejemplo de ello la Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores.

Por su parte, la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, señala expresamente que se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos. Los elementos sobre los que recae la información no veraz serían, entre otros, las características principales del producto, disponibilidad, beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente o el tratamiento de las reclamaciones.

La misma Directiva señala en su artículo 7 que debe considerarse engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Según señala la jurisprudencia, a partir de la doctrina sentada por el TJCE, al enjuiciar la publicidad engañosa, debe realizarse desde la perspectiva del consumidor medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz, aunque no especializado.

En cuanto a los procedimiento judiciales, Estados Unidos es el país "rey" de las demandas por responsabilidad, y también de las demandas interpuestas por consumidores o asociaciones de consumidores, que no dudan en reclamar ante grandes empresas por lo que ellos consideran un engaño, o una ofensa a su inteligencia. Todos recordamos demandas como la interpuesta contra la marca "Red Bull" debido a la campaña lanzada con el lema "Red Bull te da alas" , que culminó en una obligación de la empresa de indemnizar a sus consumidores, que se sintieron decepcionados porque la bebida no les proporcionaba alas, tal y como se anunciaba. Empresas conocidas como Mc Donald´s (en su campaña que anunciaba fruta como postre), Apple (por publicitar mayor capacidad de almacenamiento de la real) o Cocacola (la campaña de las 149 calorías) tampoco se han librado de demandas por incumplir sus promesas publicitarias.

¿Y en España, qué? Aunque no llegamos al nivel de susceptibilidad de los norteamericanos, también nos encontramos con algunos casos interesantes o curiosos, como éstos:

«IGUAL QUE EL AGUA EMBOTELLADA»

  • • La empresa dueña de los filtros de agua de las jarras "Brita" fue demandada ante los tribunales, y su publicidad declarada lícita por engañosa por el Juzgado de lo Mercantil 5 de Barcelona, en una sentencia dictada el 1 de abril de 2014. En sus anuncios, a través de su página web y de televisión, equiparaba el agua mineral embotellada y el agua filtrada, pese a sus notables diferencias. La Sala consideró que dicha publicidad iba dirigida esencialmente a los consumidores de agua mineral embotellada y en ella se realización afirmaciones aptas para inducirles a error, creando la impresión de que los filtros transforman el agua filtrada en agua mineral. Se evidenció la falta de prueba de las supuestas ventajas del agua filtrada respecto a la embotellada en cuanto al ahorro y a la protección del medio ambiente. La veracidad parcial de la información (la eliminación del cloro, el cobre, el calcio y el magnesio) no obstaba a la calificación como engañosa de la publicidad realizada.

«EL MEJOR AFEITADO PARA TU PIEL», «AFEITA MEJOR QUE MACH3» Y «EL CARTUCHO DE HOJILLAS DE GILLETE ES EL MEJOR DE TODOS LOS TIEMPOS»

  • • El Juzgado de lo Mercantil 6 de Madrid, en sentencia dictada el 3 de septiembre de 2015, resolvió el caso de las recíprocas demandas por competencia desleal entre las mercantiles Enegizer Group España, S.A. y Procter & Gamble España S.A. El motivo fue las diferentes campañas realizadas por ambas empresas con los mensajes «El mejor afeitado para tu piel», «Afeita mejor que Mach3» y «El cartucho de hojillas de Gillete es el mejor de todos los tiempos» y su posible consideración de publicidad comparativa ilícita y engañosa. Tras el examen de dichas campañas y la prueba realizada, el Juzgado concluyó que el mensaje publicitario «El cartucho de hojillas de Gillete es el mejor de todos los tiempos», era publicidad engañosa por inveraz. Y es que no se aportaron estudios técnicos y científicos que acreditaran y probaran que el cabezal y cartucho de cuchillas de la maquinilla "Fusion" era el mejor de todos los tiempos por las dos cualidades que se arroga en su justificación.

PRECIOS «PARA SIEMPRE»

  • • Las campañas realizadas por las empresas de telecomunicaciones son de las más puestas en entredicho. En esta sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Valencia dictada el 19 de julio de 2017, se anuló la multa impuesta por la comisión de una infracción grave tipificada como práctica comercial desleal por publicidad engañosa a Telefónica España S.A.U, porque había ofertado un precio en cierta campaña con la expresión «para siempre», y a la interesada se le incrementó el precio con posterioridad de forma unilateral. La empresa fue absuelta porque se acreditó que hubo una modificación del contrato. Variaron los servicios contratados y en el nuevo producto no existía publicidad que ofertara precios para siempre. No hubo pues publicidad engañosa.

«NI UN DURO HASTA ABRIL DEL 90»

  • • En esta sentencia, dictada por el Tribunal Supremo el 3 de febrero de 1995, se confirmó la absolución de la empresa de la demanda interpuesta por la Unión de Consumidores de España, que achacaba de ilícita la campaña publicitaria destinada a promover la venta de vehículos llevada cabo por aquélla entre los meses de Sep. a Nov. 1989 bajo el título «Ni un duro hasta abril de 1990», por entender, el Tribunal, que no existe la contraposición entre lo así anunciado y las condiciones reales de compra que figuraban en el propio anuncio. El Supremo consideró que no era posible otorgar la condición de documento al texto del anuncio en que, a juicio de la recurrente, se contiene la publicidad engañosa no sólo olvidando la literalidad del apartado 4º del artículo 1692 de la LEC y la insistente doctrina de esta Sala que acota el carácter de documento.

«UTILIZADA POR PROFESIONALES»

  • • La empresa titular de la marca de cuidado capilar TRESemmé comenzó una campaña publicitaria asegurando que sus productos eran utilizados por estilistas y profesionales de la peluquería en España. Fue demandada por una empresa de la competencia por publicidad engañosa y la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 3 de junio de 2013, declaró que efectivamente lo era, con condena de retirada de dicha publicidad. En el procedimiento quedó acreditado que la aseveración de que dicho producto capilar era utilizado por estilistas y profesionales no era cierta, y aunque fuera cierto que ese uso profesional fuese en mercados muy distantes y distintos al español, no por ello la publicidad dejaría de ser engañosa.

«AHORRO RENTABLE, GARANTIZADO Y SIN RIESGO»

  • • Las entidades bancarias tampoco se libran de demandas por publicidad engañosa, con resultados diversos. La Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de 25 de octubre de 2012 resolvió desestimar la reclamación de una asociación de consumidores contra el banco BBVA, que había colocado en sus sucursales un cartel publicitario en el que junto al nombre de la entidad aparecía un 4 y debajo un texto que se refería a un ahorro «rentable, garantizado y sin riesgo». La Sala consideró que no constituye un supuesto de publicidad engañosa porque no se estaba ofreciendo un producto concreto, específico, singular y determinado de los que se encuadran en la actividad de la demandada. Con ese texto es absolutamente imposible deducir que se esté transmitiendo al consumidor la idea de que la demandada está ofreciendo un producto de ahorro al 4% de interés, porque no se desprende el menor atisbo que focalice la idea de a qué producto concreto se estaban refiriendo. Solo se estaban destacando las excelencias o cualidades que subjetivamente la demandada cree que tiene, frente a la competencia.

«AHORRARÁ UN 3% DEL IMPORTE DE SUS COMPRAS»

  • • La justicia declaró el carácter engañoso de la publicidad de una tarjeta de crédito que anunciaba un ahorro del 3% del importe de las compras que con ella se realizasen. El mensaje anunciaba de manera diáfana y comprensible un predicado universal falso ya que, como se expresaba en el clausulado del contrato que acompañaba al folleto publicitario, la ventaja publicitada se circunscribía a un determinado tipo de compras: las que se realizasen bajo la modalidad de pago aplazado y mediante el pago de un determinado interés. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 3 de octubre de 2014, concluyó que en mensaje, en abstracto, tenía la capacidad de provocar error en sus destinatarios y de afectar a su comportamiento económico induciéndoles a la contratación de una tarjeta de crédito que, de otro modo, acaso no hubieran adquirido.

«AQUÍ HABITÓ FEDERICO CHOPIN»

  • • El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca (S 23/2011, de 31 de enero) condenó a la empresa demandada a retirar toda la publicidad que se exhibía de que la celda de la Cartuja de Valldemossa de la que era propietaria como la habitada por Federico Chopin y su familia durante su estancia en Mallorca, y el piano que en ella se exhibía como tocado por el compositor. Según la Sala constó plenamente acreditado que el piano nunca fue tocado por el músico, pues no era contemporáneo de su estancia en Valldemossa al haberse fabricado en fecha muy posterior, y que la celda que ocupó Chopin con su familia fue la de la demandante y no la de la empresa demandada. La emisión de la publicidad creó un error en los destinatarios de la misma.

«HA GANADO 18.000 EUROS DE PREMIO»

  • • ¿Quién no ha recibido cartas publicitarias con contenidos similares? La emisión de cartas por la empresa demandada, como un caso de práctica promocional engañosa indujeron al receptor, que tenía una discapacidad del 43%, a realizar un pedido de productos de belleza. No se trataba de mensajes promocionales de redacción confusa, en el sentido de oscura o dudosa, sino de mensajes claros, -que anuncian que el receptor había ganado el premio de 18.000 euros- cuyo sentido inequívoco pretende eliminarse, y luego de otro mensaje en letra pequeña inserto en la parte inferior del reverso de la tercera página del folleto, con letra prácticamente ilegible por pequeña y por su color, que indicaba que se trataba de un sorteo. Se condenó, por la Audiencia Provincial de Barcelona (SAP 323/2014, de 26 de junio) a la empresa a devolver las cantidades que el ciudadano había gastado al realizar los pedidos.

«SIN CIRUGÍA Y SIN RIESGO»

  • • En este caso, se dirigió acción contra la denominación comercial de un invento, patente o sistema de implante dental; en su campaña publicitaria la empresa demandada repartió folletos en que se hablaba de técnica "sin cirugía" y "sin riesgo". Si bien se desestimó la demanda, la campaña fue suspendida. La AP de Valencia, en sentencia de 16 de marzo de 2015consideró que la utilización en la página web de la empresa expresiones tales como "sin cirugía", y "mínimamente invasiva" generaban dudas sobre la consideración de tal técnica como micro- cirugía con mínima invasión. La publicidad de la demandada y la forma de presentación de la técnica contenía expresiones que, al menos, podían ser cuestionables, aunque no claramente sancionables como "engañosas".

Fuente CISS360 Contable-Mercantil

Autor: Isabel Desviat.

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