Si hay algún tema en materia de Propiedad Horizontal y comunidades de propietarios que puede destacarse con arreglo a la importante casuística que existe en la jurisprudencia del Tribunal Supremo debemos referirnos a la que surge en los locales de negocio y las diferencias existentes con respecto a las viviendas, así como la problemática que se desprende de la existencia de los locales en los edificios y el diferente tratamiento que, en algunos casos, tienen con las viviendas y la diferencia de problemática que surge entre ambos.

Por ello, es preciso afrontar con detalle cuáles son estos problemas y la forma en la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo está resolviendo estas cuestiones, a fin de clarificar el ámbito de respuesta que debe darse cuando surge alguno de estos problemas en una comunidad de propietarios.

En este primer post abordaremos la problematica de las salidas de humos en locales

Salidas de humos en locales

Debemos tener en cuenta que las comunidades de propietarios deben asumir que no pueden fiscalizar, impedir, u obstaculizar el correcto funcionamiento de los locales de negocio mediante trabas en la adopción de acuerdos por solicitudes de los titulares o inquilinos de los mismos a la hora de poder llevar a cabo el desarrollo y desenvolvimiento de su actividad negocial en el propio local.

Debemos hacer notar, también, que existe un importante campo diferencial entre locales de negocio y viviendas, de tal manera que éstas no pueden hacer en su interior los propietarios las modificaciones que en otros casos sí que se permiten a los locales de negocio (salvo acuerdo por 3/5 sin voto presunto del ausente), por entenderse por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el ejercicio de esa actividad negocial en locales no puede ser impedido o limitado por la junta de propietarios, por ejemplo impidiendo la instalación de extractores de salida de humos que se exigen en el caso de la actividad de restauración, debido a que esta modificación en el interior del local para instalar extractor de salida de humos requiere acuerdo de junta de propietarios por la vía del artículo 17.4.3 LPH (EDL 1960/55) que sería por acuerdo de 3/5 del total de propietarios y cuotas de participación.

No obstante, hay que tener en cuenta que dado que la petición del titular o inquilino de un local se trata de aprovechamiento individual, para que se instale el extractor de salida de humos en el mismo, - y sea aprobado con facilidad-, es preciso que cuando se solicita esta autorización por parte de la junta se lleve a la convocatoria de la junta de propietarios como acuerdo marco en el sentido de que se fije un criterio uniforme y homologado para que cada titular o inquilino de un local de negocio pueda llevar a efecto la instalación del extractor de salida de humos con arreglo a los criterios establecidos en el acuerdo homologado en esa junta.

De esta manera, será más sencillo alcanzar el acuerdo, por cuanto se admitirá el uso del voto presunto del ausente del artículo 17.8 LPH (EDL 1960/55), ya que en este caso se trataría de aprovechamiento colectivo y se exigiría tan solo de mayoría simple de presentes en junta y, posteriormente, alcanzar el acuerdo de 3/5 con el voto presunto del ausente.

Hay que indicar que el administrador de fincas colegiado deberá reflejar en la junta que el proyecto de instalación que en ese caso se ha presentado por el solicitante determina la corrección de la propuesta a la hora de poder fijar criterios homologados para la instalación de estos extractores de humos. Ello para que en el futuro cualquier comunero que quiera proceder a su instalación en el local que no disponga de este extractor pueda llevarlo a cabo con este acuerdo marco adoptado en esta junta de propietarios siguiendo las exigencias de la presentación de un proyecto por parte de técnico competente que evidencie la corrección de la instalación y que no se van a causar perjuicios a la comunidad de propietarios.

La advertencia del administrador de fincas colegiado a la comunidad deberá ser que si se cumple la corrección del proyecto de instalación presentado por el técnico competente y con el acuerdo marco ya aprobado en la junta se podrá proceder a esa instalación sin problema alguno, ya que la junta de propietarios debe comprender que si se desestima por acuerdo de junta la solicitud de instalación, o la no aprobación del acuerdo marco, la impugnación del acuerdo por parte del titular del local de negocio dará lugar a la estimación de la demanda con costas en contra de la comunidad, por entenderse por la jurisprudencia que si existe un proyecto viable de instalación del extractor, la junta de propietarios no puede impedir o limitar el ejercicio de esa actividad negocial de restaurante o cafetería por parte del titular del local o inquilino. Y de ser así, e impedir la junta su instalación, la sentencia será estimatoria de la impugnación del acuerdo y condenatoria a la comunidad con imposición de costas, de ahí que sea necesario que se explique claramente el contenido de esta jurisprudencia a la hora de adoptar el acuerdo, insistiéndose en que es preferible la adopción del acuerdo marco para que el quórum sea de 3/5 con voto presunto del ausente para mayor facilidad en la obtención del acuerdo como aprovechamiento colectivo y fijando ya los criterios a la hora de que en el futuro cualquier titular de lo cual lo inclinó necesite la instalación del extractor de humos.

Puede ocurrir, sin embargo, que como apunta el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 117/2021 de 3 Mar. 2021, Rec. 76/2018 (EDJ 2021/511164) los propios estatutos ya admitan la instalación de la salida de humos, en cuyo caso opera ello como acuerdo marco, aunque de ser así el propietario o inquilino debería presentar el proyecto de instalación garantizando que se adecúa la instalación a lo ya previsto en estatutos para evitar perjuicios o molestias a la comunidad, pero ya no haría falta acuerdo, porque lo autorizan los estatutos.

En consecuencia, para la instalación de extractores de salidas de humos señala el auto del TS 7902/2020 de 30 de septiembre que es preciso un acuerdo de 3/5 del art. 17.4.3 LPH (EDL 1960/55) para llevar a cabo las obras realizadas en los elementos comunes, consistentes en colocación de chimenea para la extracción de humos y en la instalación de una salida de emergencia.

Se recoge en la resolución del TS que:

“La parte recurrente afirma que las obras realizadas que afectaron a los elementos comunes eran necesarias por afectar a la seguridad del edificio, incluso aunque no se hubiera llevado a cabo el cambio de uso del local comercial. Sin embargo, tal apreciación no es realizada por la audiencia, quien afirma que las obras de adaptación del inmueble de la parte demandada responden a "un voluntario y unilateral cambio de uso [...] que no pueden considerarse como necesarias ni impuestas por la administración ni a solicitud de un particular" con fundamento en los apartados a-e del artículo 10.1 de la LPH (EDL 1960/55).

Por consiguiente, en contra de las manifestaciones de la parte recurrente, tal precepto no es el aplicable al caso de autos, sino el apartado 3.b) del artículo 10 según el cual requerirán autorización administrativa, en todo caso: "Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (EDL 2008/89754) ".

Las obras llevadas a cabo en el local fueron las realizadas en los elementos comunes, consistentes en colocación de chimenea para la extracción de humos y en la instalación de una salida de emergencia, y éstas requieren de acuerdo de 3/5, ahora bien, sin voto presunto del ausente por tratarse de aprovechamiento individual. Si se quisiera ser con voto presunto del ausente debería ser como aprovechamiento colectivo y ello lo sería presentándolo a la junta como “criterios para que los locales de esta comunidad puedan instalar chimenea, o salida de emergencia”.

La administración pública lo interesa o exige.

Si ha sido la administración la que exige la existencia de las chimeneas sería una obligatoria del artículo 10 de la ley, con lo cual solamente sería cuestión de convocar junta haciendo referencia en la orden del día a esta cuestión de la orden de la Xunta de Galicia y en consecuencia tratar el tema en la misma para exponer la necesidad de implantar las chimeneas ya que es obra obligatoria y, en consecuencia, no requiere quórum alguno al tratarse de orden de la administración.

Diferencia cuando piden la modificación titulares de vivienda o los de locales.

La diferencia entre locales y viviendas en estos casos está admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se indica que los locales sí que pueden mediante acuerdo de 3/5 proceder a la apertura de puertas o ventanas en fachada por el por el objeto negocial de los mismos que determina la necesidad de protección de los locales por su objeto social a diferencia de las viviendas que no tienen ese objeto social relevante y en los casos de apertura de puerta o ventana en fachada el quórum es de unanimidad y no de locales por el diferente tratamiento que establece la jurisprudencia entre viviendas y locales como estamos comentando. No es lo mismo abrir una puerta o ventana en una fachada de un local que en una vivienda, ya que en esta última supone una modificación relevante que solo se cualifica por una ampliación de vistas o accesos y en los locales se constituye necesidad para el ejercicio de un negocio con lo cual se ha producido una flexibilidad en estos últimos no apreciando la unanimidad y rebajándolo al quorum de 3/5.

Necesidad de que la junta lo apruebe si el proyecto técnico de instalación evidencia que no hay molestias ni perjuicios a la comunidad de propietarios.

En muchos casos las comunidades desatienden estas peticiones y rechazan esta autorización cuando en la mayoría de los estatutos se permite que los locales se destinen a su actividad comercial y ello les debe permitir habilitar la posibilidad de instalar la salida de humos o chimeneas sin las cuales no podían desempeñar su actividad negocial destinado a bar o cafetería o restaurante.

Debe entenderse, en consecuencia, que la sentencia 117/2021 de 3 de marzo habilita y apoya la tesis de los locales de negocio en las comunidades de propietarios, ya que no provoca ni produce ningún perjuicio a la comunidad la instalación de salida de humos y las comunidades deben permitirlo.

Incluso el Tribunal Supremo recoge que reflejando claramente los estatutos el destino de los locales a este tipo de objetos sociales la solución sería solamente la remisión de un comunicado al presidente de la comunidad por parte del titular del local dándole traslado de que va a proceder a instalación de la chimenea, o salida de humos, el tiempo en el que lo va a hacer y el lugar por donde va a ejecutar la obra sin perjuicio a la comunidad

Esto último lo ha tratado el Tribunal Supremo en Sentencia 117/2021 de 3 Mar. 2021, Rec. 76/2018 (EDJ 2021/511164) señalando que:

“La sentencia 306/2013, de 25 de abril, desestimando el recurso de apelación, declaró:

"Pues bien, el titulo constitutivo de la comunidad autorizaba expresamente colocar una chimenea para la explotación del local de negocio número tres, "pudiendo servirse no sólo del lugar autorizado a cualquier vecino (solamente se les prohíbe por la fachada de la), también por esta fachada y por si hubiera la menor duda también se autoriza por la fachada de la ".

La chimenea, dice la sentencia, "se construye en la parte posterior del edificio (se trata de un edificio que carece de patio de luces); conforme a ello, si el título autoriza la colocación de la chimenea en la fachada del edificio, es decir es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización".

En el mismo sentido la sentencia 1009/2001, de 29 de octubre.

En sentencia 158/2016, de 16 de marzo, se refiere un supuesto de obras, pero sin que existiesen estatutos de la comunidad que las permitieran.

La sentencia 219/2016, de 7 de abril, impide la construcción de una chimenea, autorizada por los estatutos, dado que afectaba al forjado del inmueble.

De esta doctrina jurisprudencial se deduce que "es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización" (sentencia 306/2013, de 25 de abril).

Por lo expuesto debemos concluir que los estatutos autorizaban las instalaciones de evacuación de humos, siendo un hecho probado que simplemente estaba anclada a la fachada, sin que se haya probado que afecte al forjado, constando que no produce molestia o perjuicio que sea constatable, al no perjudicar luces ni usos de los comuneros y sin que fuese precisa la autorización de la comunidad, la cual fue previamente informada antes de iniciar la instalación de la tubería.”

De esta manera, debe haber permisividad en estos casos de poder instalar chimeneas y extracción de humos, ya que lo contrario sería abuso de derecho de vetar el libre ejercicio de actividad negocial a los locales.

Los criterios deben ser los siguientes:

1.- Si consta en estatutos la permisividad de instalar salida de humos no hace falta acuerdo de junta, sino solo comunicación del comunero al presidente de que lo va a hacer aportando proyecto de instalación donde consta que no afecta a forjado ni causará molestias o perjuicio a la comunidad su instalación.

2. Si no consta en estatutos hace falta acuerdo marco aprobado por 3/5 con voto presunto del ausente que se deberá aprobar si el proyecto de instalación presentado evidencia que no se causarán perjuicios.

3.- La jurisprudencia apoya a los locales para las autorizaciones de salida de humos a locales que así lo precisen para su actividad negocial.

4.. Este apoyo es extensible para medidas tales como apertura de puertas o ventanas, u otras cualesquiera que supongan un mejor ejercicio de la actividad negocial.

5.- Las viviendas no tienen este privilegio de “exigencia de autorización”.

6.- Si el local se transforma en vivienda e interesa modificaciones como vivienda ha perdido este privilegio de exigencia de autorización. Ya no es local, aunque lo hubiera sido. El privilegio lo es como local no como vivienda, aunque originariamente lo hubiera sido.

La jurisprudencia del TS les otorga derecho a los locales a abrir huecos y ventanas para una mejor explotación de su objeto negocial, pero si se transforma en vivienda ese derecho lo pierde. El reconocimiento está basado en que como son locales se les permite abrir para una mejor explotación, pero eso no ocurre en las viviendas a las que se exige acuerdo de junta por 3/5. Con ello si transforma en vivienda el dueño del local que lo transforma en vivienda no puede abrir ventanas si no tiene acuerdo por 3/5 de la junta.

Fuente: El Derecho.com

Autor: Vivente Magro Servet