Estamos viviendo un efecto burbuja como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para mitigar y retrasar los efectos económicos de la covid-19. Sin embargo, la pronunciada caída del PIB anual que se prevé y que ya podemos estimar por su evolución durante los dos primeros trimestres afectará a todos los intervinientes en el sistema productivo español, tanto empresas como trabajadores, cuando estas medidas cesen. Y cesarán porque no hay dinero público para sostener al número de afectados por la pandemia indefinidamente, esto es, hasta que se recupere el tejido productivo.

En este marco, las operaciones de restructuración empresarial, tanto a nivel financiero como a nivel operativo, encuentran un caldo de cultivo ideal para su desarrollo. Legalmente, estas operaciones de restructuración están tipificadas en la Ley Concursal. Veamos como enfocarlas con éxito.

Podemos dividirlas según el momento procesal en el que se realicen; durante la fase de pre-insolvencia, tras comunicar el deudor al juzgado el inicio de las negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo que le permita superar su situación de insolvencia actual o inminente, por medio de un acuerdo de refinanciación o por medio de un convenio anticipado, la reorganización dentro del procedimiento concursal a través de un procedimiento de convenio entre el deudor y sus acreedores y las realizadas durante la fase de liquidación del procedimiento concursal, específicamente las ventas de unidades productivas, esto es, las ventas de cada empresa dentro de cada sociedad.

Vamos a referirnos específicamente a la comunicación que realiza el deudor al Juzgado de lo Mercantil que conocerá del concurso que, en caso de no superar su situación de insolvencia, estará obligado a solicitar, prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal.

Esta comunicación supone el reconocimiento del deudor de que, o no puede o no va a poder atender sus obligaciones de pago con carácter general. No vamos a entrar en las consecuencias jurídicas de esta comunicación y es básico resaltar lo necesario de realizar un análisis individualizado de cada situación empresarial, pero puede permitir al deudor diseñar una operación de restructuración durante un plazo que será de hasta seis meses desde el nacimiento de la situación de insolvencia empresarial.

Evidentemente, cuanto antes se prepare y se ejecute el plan de restructuración, más probabilidades tendrá de ser exitoso, al evitar el irremediable deterioro del negocio por el transcurso del tiempo.

Para una correcta restructuración, es necesario que el negocio sea viable y esta viabilidad económica pasa por que el deudor, a través de sus órganos sociales, y los acreedores, incluyendo trabajadores, entiendan que deben hacer sacrificios económicos para proteger el valor de su posición.

En caso contrario, el valor de su posición quedará perjudicado. En la mayoría de insolvencias, el valor del socio o accionista es 0, incluyendo no sólo el capital aportado sino también toda la financiación otorgada a su sociedad; el de los acreedores con garantías sobre su crédito es el del valor de la garantía, que debido a la tardanza en la reposesión del activo que funciona como garantía va disminuyendo; el de los acreedores sin garantía no supera el 10% del valor de su deuda y el de los trabajadores equivale, como máximo, al de dos mensualidades con el tope del triple del salario mínimo interprofesional, incrementado en un el porcentaje del valor de su deuda total que vaya a asumir el FOGASA, incluyendo la indemnización por despido que les corresponda.

Dejamos aparte el crédito público que en la práctica no es restructurable concursalmente, otorgando a Hacienda y a la Seguridad Social una prebenda difícilmente justificable.

Como también parecen difícilmente justificables las ayudas públicas a las empresas que se han anunciado  al margen de las líneas ICO, que evitan la eficiencia aportada para la economía por una restructuración de las mismas; si el PIB cae, hay que liquidar y, por tanto, cerrar empresas y, con las ayudas públicas, se permite que estas empresas acudan dopadas al mercado, con la consiguiente ventaja competitiva sobre el resto de empresas del sector, que sí son eficientes.

Entendido lo anterior, con las evidentes dificultades que tiene reconocer una pérdida y el sacrificio correspondiente, el artículo 5 bis ofrece suficientes posibilidades para lograr exitosamente una restructuración empresarial, más allá del simple acuerdo de refinanciación o "patada pa’lante" hasta que la empresa pase a los bancos o a los financiadores alternativos.

Finalizamos mencionando la posibilidad de la que dispone el deudor de solicitar que la comunicación del 5bis sea secreta, es decir, no sea publicada en el Registro Público Concursal.

En las reestructuraciones, el éxito de una negociación depende, en muchas ocasiones, de su confidencialidad, debido a los diferentes intereses de las diferentes partes. No es serio, como ha ocurrido en el exitoso procedimiento de reestructuración de Gallardo-Balboa, que el juzgado, que lo forman personas físicas que pueden conocer a intervinientes en la reestructuración, incumpla su deber y publique una negociación secreta, con las nefastas consecuencias para la mayoría de las partes.

No lo prevé el Texto Refundido que entró en vigor el día 1 de septiembre sustituyendo a la actual Ley Concursal, pero quizás sería necesario que todas las comunicaciones del antiguo 5 bis y actual artículo 583 fuesen secretas y evitar futuras y desagradables sorpresas. Los intereses de deudor y acreedores deben ir alineados si quieren concluir positivamente una reestructuración.

Fuente: elespanol.com/invertia

Autor: Carlos Grande. Socio de Abencys Reestructuraciones

Deje un comentario