El panorama actual, provocado por el Covid-19, ha puesto de manifiesto la necesidad de impulsar la digitalización del Derecho y en particular la transposición de la directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 que aboga por la digitalización y la agilización de los trámites en el derecho societario.

Esta Directiva entró en vigor el 11 de julio de 2019 y los Estados tienen hasta el 1 de agosto de 2021 para su transposición.

Su finalidad es permitir la constitución de sociedades de capital y el registro de sucursales en línea, así como facilitar la publicidad y el acceso a la información a través de medios digitales. En este sentido, regula tres temas.

El primero es la constitución en línea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia física de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o información en papel, y todos los trámites deben poder hacerse en línea y a distancia, presentando la documentación en soporte electrónico. En cambio, se excluye la constitución en línea cuando el desembolso sea "en especie", o cuando el Derecho nacional del Estado Miembro exija una autorización o licencia para determinadas actividades.

Con el fin de facilitar la constitución en línea, la Directiva obliga a los Estados a proporcionar información sobre la creación de sociedades y el régimen de los administradores, así como facilitar un modelo de escritura y de estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada. 

Pese a la facilidad, los procedimientos que se establezcan "deben incluir también controles de la identidad y la capacidad jurídica de las personas que deseen constituir una sociedad o registrar una sucursal, o presentar documentos e información", dejando libertad a los Estados miembros para "el desarrollo y la adopción de los medios y los métodos para llevar a cabo esos controles", incluso requiriendo "la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea". Por lo que, es probable que, aunque los notarios en España son un elemento esencial para la constitución de una sociedad, según la Directiva se verán obligados a utilizar los procedimientos en línea para la constitución de una sociedad limitada.

De acuerdo con la Directiva sólo excepcionalmente podría llegar a exigirse la presencia física "cuando existan motivos para sospechar [de] una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad". Tratándose de una excepción, en principio esta disposición debería de ser interpretada de forma restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.

En cuanto a los plazos para completar el procedimiento de constitución se fijan en 5 días laborables si se trata de personas físicas y si se utilizan los modelos preestablecidos, o de 10 días laborables en los demás casos. En este sentido, el dies a quo se contará desde la recepción de todos los documentos necesarios para la inscripción, incluyendo en su caso, el pago de la tasa para la publicación, en nuestro caso, en el BORME.

El segundo tema es la presentación de documentación e información y el acceso a la misma en línea. La finalidad es la misma que en la constitución de compañías: imponer o promover la utilización de herramientas y medios digitales. Para ello, la Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Por un lado, los documentos e información presentados a las autoridades deben almacenarse en un formato apto para la lectura mecánica y búsqueda o como datos estructurados. Y, por otro, debe poderse obtener una copia en línea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad.

El tercer tema que centra esta Directiva es el registro en línea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar la apertura de sucursales en un país diferente del de registro de la sociedad. El régimen establecido es muy parecido al de constitución de las sociedades: se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en línea, sin necesidad de personarse físicamente, y presentando información y documentación digitalmente.

Además, el legislador comunitario ha regulado otros extremos, como el principio "solo una vez". La Directiva pretende que las sociedades y demás interesados solo tienen que presentar documentación o información en una única ocasión.

Pese a la dificultad de cambiar unas dinámicas que han estado vigentes durante décadas, parece innegable que el Derecho Societario del siglo XXI no puede vivir de espaldas a una sociedad altamente digitalizada y globalizada. Por ello, sería deseable que el Estado realice una transposición ágil y eficiente a fin de no penalizar a nuestros empresarios e inversores en comparación con otras jurisdicciones más ágiles que vienen demostrando que es posible unir derecho e innovación.

Autores: XAVIER COSTA / GONZALO ZAMPERONI

Fuente: Expansión.com

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