¿Sabías que el ganador de una licitación pública puede subcontratar parte de las obligaciones del contrato adjudicado?

El artículo 215 de la LCSP(Ley de Contratos del Sector Público) establece en su primer punto que:

“ El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos…”

Aunque las pequeñas y medianas empresas representan más del 95% del tejido empresarial español, su presencia en la contratación pública sigue siendo muy limitada. Los requisitos de solvencia técnica y financiera, la dificultad burocrática y el volumen de los proyectos tienen la culpa.

En un entorno donde muchas licitaciones están diseñadas para operadores con una estructura empresarial grande, la oportunidad de participar como subcontratista es una de las formas de integración progresiva en este sector.

El secreto está en conocer el marco legal, establecer relaciones contractuales equilibradas y cumplir rigurosamente con las condiciones del contrato.

La subcontratación está limitada a prestaciones accesorias y debe cumplir con ciertos requisitos establecidos en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Veamos cuáles son:

• a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su ejecución.
• b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende delegar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista; justificar la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditar que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar.

  El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y todos los datos necesarios sobre los nuevos subcontratistas.

• c) Si los pliegos hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias descritas, los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones oportunas, salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente y la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos.

  Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

• d) En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación.
• e) En los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación. (art. 75.4 LCSP)

  Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato; incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral (arts. 201 y 202 LCSP)

Infracciones y sanciones

La infracción de las condiciones indicadas, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras consecuencias:

• a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.
• b) La resolución del contrato, siempre y cuando figure enumerado de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo.

Pagos a subcontratistas y suministradores.

El contratista está obligado a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones acordados.

Los plazos fijados no podrán ser más desfavorables que los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y se computarán desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, siempre que el subcontratista o el suministrador hayan entregado la factura en el tiempo legalmente establecido.

La aceptación deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma. En el caso de que no se realizase en dicho plazo, se entenderá que se han aceptado los bienes o verificado de conformidad la prestación de los servicios.

En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad.

Asimismo, en los contratos sujetos a regulación armonizada y, además, en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euros, cuando el subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado, el órgano de contratación, sin perjuicio de que siga desplegando todos sus efectos, procederá a la retención provisional de la garantía definitiva la cual no podrá ser devuelta hasta el momento en que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio.

Control y comprobación

Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores participantes.

En tal caso, los contratistas adjudicatarios remitirán al ente público contratante, cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden una relación directa con el plazo de pago. Asimismo, deberán aportar a solicitud del ente público contratante justificante de cumplimiento de los pagos a aquellos una vez terminada la prestación dentro de los plazos de pago legalmente establecidos.

Las actuaciones de comprobación y de imposición de penalidades por el incumplimiento serán obligatorias para las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes, en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato, en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido contractualmente con el contratista principal el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra. A tales efectos, en estos contratos el contratista deberá aportar en cada certificación de obra, certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato.