La publicidad realizada por determinadas personas a través de las redes sociales, está experimentando un importante crecimiento en nuestro país. Pese a su falta de regulación legal, se trata de una actividad que plantea numerosos interrogantes legales, que fueron recientemente abordados en una jornada organizada por Garrigues.

La publicidad ha utilizado siempre la imagen de personajes famosos, por el efecto imitación que produce. En la actualidad, cuando una persona utiliza su imagen para la promoción de productos de otros a través de las redes sociales, se le denomina «influencer» (influyente, en inglés).

Se trata de una actividad surgida en los últimos años, gracias al desarrollo de internet y redes como Facebook e Instagram, y caracterizada por unos protagonistas mayoritariamente jóvenes o muy jóvenes que, a diferencia de las estrellas del cine o la televisión, no son necesariamente conocidos fuera de sus círculos.

A ello debe añadirse tres características más, muy relevantes: por un lado se trata de una actividad en crecimiento. Se estima que un 78% de las empresas de moda, lujo y servicios, entre otras, recurren a sus servicios. Por otro, es una actividad que proporciona un retorno de la inversión muy alto (no inferior un 10 a 1, pudiendo llegar a 50 euros de retorno por euro invertido). Finalmente, es un sector carente de regulación y un tanto anárquico en cuanto a su funcionamiento, pues solo en un33% de los casos se suscribe un contrato.

Por todo ello ha sido particularmente interesante la jornada organizada por el despacho Garrigues, dedicada al análisis de las implicaciones legales de esta actividad.

Fuente: CISS Contable Mercantil

Autor: Carlos B. Fernandez

Algunos datos sobre el sector

Como destacaron en la mesa inaugural, moderada por Carolina Pina (socia de Garrigues), Nuria Padrós (Ogilvy), Lorena Cava (Hello Likers) y Cristina Ruíz-Montesinos (influencer conocida por su blog «Casilda se casa»), se trata de un sector que está viviendo un boom, pues su utilización en España es mayor que en otros países de nuestro entorno.

La clave de su éxito es elegir a los adecuados según el segmento de población al que se quiera dirigir la marca e integrarlos como parte de una campaña, no utilizarlos aisladamente. Si se le elige bien, el influencer tiene que sumar contenido a la campaña, pues conoce bien a su sector y los hábitos y gustos de sus seguidores.

Por otra parte, no se trata de elegir a los que tengan más seguidores, sino a aquellos que generen más compromiso (engament), con el influencer, lo cual frecuentemente está vinculado a su reputación y credibilidad.

En todo caso, se trata de una actividad que requiere el uso de numerosos parámetros cualitativos y cuantitativos fiables.

A falta de norma, nada como un buen contrato

Como hemos indicado arriba, ni existe una regulación legal de esta actividad, ni en muchos casos la misma se regula por medio de un contrato. Sin embargo, su ejercicio implica numerosas consecuencias legales, que fueron objeto de análisis por Cristina Mesa, Álvaro de la Cueva, Felipe Ochoa y Katiana Otero, especialistas de Propiedad industrial e intelectual, fiscal, laboral y protección de datos, respectivamente, de Garrigues.

Previamente Carolina Pina había fijado un principio: frente a la incertidumbre que provoca la falta de una regulación específica, están los buenos contratos (que siempre deben ajustarse a los hechos del caso).

A este respecto, Cristina Mesa repasó los riesgos legales más relevantes que hay que prever.

Por el lado del consentimiento para contratar, hay que tener cuidado, por un lado, con los menores, que cada vez son más frecuentes en el sector y que pueden necesitar el consentimiento de sus padres o tutores, en particular en relación con la posible cesión de derechos de imagen. Por otro, si la contratación es de un mayor de edad pero se realiza a través de una agencia de representación, conviene no fiarse de las apariencias y comprobar que la misma dispone del poder necesario al respecto.

En cuanto al contenido del mensaje a difundir, las opciones van desde que sea la marca la que le pasa al influencer la totalidad del mensaje que este debe difundir, a que aquella requiera una aprobación previa, a que le conceda libertad creativa, opción esta solo aconsejable en los supuestos de máxima confianza entre las partes, para evitar posibles problemas posteriores.

En todo caso es necesario establecer con claridad unas cláusulas de salida o terminación anticipada de la relación entre las partes. Los casos más frecuentes para justificar el recurso a estas previsiones son el incumplimiento de la prestación pactada, la emisión por el influencer de un mensaje inadecuado para la marca y otros posibles casos, como la expresión por aquél de expresiones políticas o sociales contraria a los intereses del anunciante (criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia, sin perjuicio de la libertad de expresión del influencer).

Por lo que se refiere a los contenidos difundidos, es importante tanto prever una cláusula de goce pacífico por la marca de los contenidos proporcionados por el influencer, como la cesión o licencia de su uso por la misma cuando sean obra de este.

En cuanto a la identificación de lo que sea contenido publicitario en las acciones de los influencers, Mesa recordó que el art. 26 de la Ley de Competencia Desleal prohíbe esta actividad, pero sin distinguir medio o canal. Pese a ello el uso de la etiqueta o hashtag #publicidad solo parece necesario cuando no sea obvio para un consumidor medio que se está ante una campaña publicitaria.

Finalmente se refirió a dos casos poco frecuentes, pero a tener en cuenta: la publicidad por medio de mascotas (en cuyo caso la contratación se realiza, obviamente, con el dueño del animal) y la realizada por medio de personajes virtuales (generados por ordenador), supuesto en el que debe contratarse con el titular de los derechos de propiedad intelectual del personaje.

Aspectos fiscales, laborales y de protección de datos

Sobre la fiscalidad del trabajo con influencers, Álvaro de la Cueva distinguió entre la tributación por IRPF y la tributación por IVA.

En cuanto a la primera destacó que en tanto que actividad que combina medios de producción y trabajo, el trabajo de los influencers está sujeta a IRPF, aunque se realice de modo esporádico. En la base deben incluirse los posibles pagos en especie percibidos, en forma generalmente del producto anunciado. Y como este concepto es a su vez fiscalmente deducible para la empresa, hará falta que esta aporte el soporte documental adecuado de la entrega realizada.

En cuanto al IVA, el influencer debe en todo caso emitir factura que incluya este impuesto, la empresa pagarlo y el influencer ingresarlo (o compensarlo en su caso).

A los aspectos laborales se refirió Felipe Ochoa, quien indicó, para empezar, que no existe una regla clara para trabajar con influencers, por lo que en principio, cabe aceptar

la figura del trabajador autónomo. Pero subrayó a este respecto la importancia de evitar la figura de los falsos autónomos (personas sujetas a relación laboral con la empresa, pero con apariencia de ser trabajadores autónomos), para lo que los criterios de independencia y subordinación resultan muy relevantes.

También se refirió a los posibles casos de pluriactividad, en la que un trabajador de la empresa combine su actividad laboral con la de influencer. En estos supuestos Ochoa recomendó suscribir un contrato diferente para cada actividad, en los que sus respectivos ámbitos queden claramente diferenciados.

En ambos casos el punto crítico de la relación suele ser el momento de su extinción o finalización, en la que habrá que dejar todos los extremos lo más claros posible, aplicando transversalmente las cautelas necesarias.

Ochoa se refirió también a los posibles casos de menores influencers y la política de prevención de riesgos laborales a aplicar cuando aquél deba realizar para la promoción acordada actividades que puedan suponer un riesgo físico, pues el juego de las obligación de coordinar las actividades de prevención del anunciante, junto con las posibles indemnizaciones por las lesiones sufridas, puedan acarrear serias consecuencias.

Finalmente, a los aspectos relativos a la protección de datos a que debe someterse esta actividad, fueron abordados por Katiana Otero, quien advirtió de las precauciones que convienen tomar a este respecto.

Por ello puso énfasis en preparar unas cláusulas de privacidad adecuadas que prevean quien va, en su caso, a recoger y a tratar datos personales, así como la finalidad de ese tratamiento, teniendo especial cuidado con los relativos a menores y el principio de accountability o responsabilidad proactiva que debe respetarse, velando en particular porque comprobar que todo interesado es quien dice ser.

Y aunque contratar a un influencer no supone necesariamente que la marca acceda a su base datos de seguidores, Otero recomendó precisar tanto el posible uso que se va a hacer tanto por el influencer de la base de datos de contactos que le pueda suministrar la marca, como la de seguidores del influencer a la que pueda acceder esta, teniendo en cuenta que en determinadas circunstancias el influencer podría ser considerado encargado del tratamiento de esos datos.

Deje un comentario