En francés utilizamos la expresión “faux amis” (falsos amigos) cuando queremos referirnos a locuciones de otro idioma que se parecen, en la escritura o en la pronunciación, a una palabra de la lengua del hablante, pero que tiene un significado diferente.
Si partimos de que muchos califican el jurídico como un lenguaje aparte que entraña dificultad de comprensión para cualquier lego en la materia, como cualquier lenguaje profesional, uno de los ejemplos de “falso amigo”, no por la similitud en pronunciación o en escritura, sino por la confusión que genera en quienes los utilizan, son las expresiones de “fianza” y “aval”.
A menudo se utilizan como sinónimos, sin embargo la identidad se agota en que tanto los fiadores como los avalistas son terceras personas que no tienen ninguna relación con el nacimiento de la deuda, pero que sin embargo, se responsabilizan de su pago. Unos y otros refuerzan las garantías de una deuda, siempre que sean solventes.
En cuanto a las diferencias a tener en cuenta, destacamos las siguientes:
1. La fianza es una figura del Derecho Civil o generalista, frente al aval que es propio del Derecho Mercantil cambiario, de forma tal que esta última expresión va ligada o es propia de los títulos valores, esto es, garantiza la viabilidad de un documento cambiario y se utiliza cuando hay de por medio letras, pagarés, facturas negociables, facturas conformadas, warrants, títulos de crédito hipotecario negociables o papeles comerciales.
2. El avalista es la persona que se compromete a respaldar a otro en caso de impago respondiendo en idéntico plano. Es decir, en caso de existir una reclamación judicial, la demanda puede ir contra ambos, deudor y avalista, sin necesidad de demostrar previamente la insolvencia del deudor principal. Por el contrario el fiador, no puede ser obligado a pagar sin haberse requerido previamente al deudor presumiéndose que el fiador goza de los beneficios de orden, excusión y división: (i) orden significa que en caso de impagado deberá reclamarse siempre al obligado principal y sólo de resultar infructuosa la reclamación frente a éste, dirigirse frente al obligado subsidiario, salvo que expresamente se diga que se afianza con carácter solidario; (ii) excusión o posibilidad de que el fiador pueda oponerse a hacer efectiva la garantía prestada, mientras no se hayan embargado y realizado todos los bienes del obligado principal debiendo al efecto cuando se le requiera de pago, identificar el fiador a bienes del deudor realizables dentro del territorio español y suficientes para cubrir la deuda; (iii) división para el caso de que sean varios los fiadores de un mismo deudor, la deuda se reparte entre ellos a prorrata. Hasta tal punto es constante la confusión entre ambas figuras que es habitual decir que el “avalista renuncia expresamente a los beneficios de orden, excusión y división”, ligados en puridad a la fianza.
3. Como elemento curioso que no siempre tenemos en cuenta cuando garantizamos es que el fiador podrá repetir frente al deudor principal no sólo en los supuestos comunes (i.- cuando se vea demandado judicialmente para el pago; ii.- en caso de que se declare la insolvencia del deudor principal por cualesquiera de los procedimientos válidos en derecho; iii.- cuando la fianza se someta a término y este haya llegado a su fin; iv.- cuando la deuda a ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse), sino también una vez transcurra el plazo de diez años cuando la obligación principal no tenga término fijo, a menos que sea de otra naturaleza que prevea una extinción en un plazo superior.
En cuanto a los efectos de los posibles pactos, a reseñar que (i) la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del deudor extingue la fianza; (ii) que la liberación hecha a uno de los fiadores siendo éstos varios, sin el consentimiento del resto, aprovecha a todos no sólo al inicial beneficiario.
4. A modo de ejemplo, si suscribimos un contrato de arrendamiento y nos piden una garantía, en este caso hablaríamos de un fiador, no de un avalista y, salvo que expresamente el primero renuncie a los beneficios de excusión, división y orden, la propiedad sólo podría dirigirse frente al fiador en caso de impago del inquilino.
Sin embargo si acudimos a un concesionario a la compra de un vehículo que pagamos mediante el pago de cambiales con vencimientos mensuales, en ese caso el garante tendrá la condición de avalista.
Por último decir que la constante aproximación de una y otra expresión ha llegado hasta el Tribunal Supremo, quien ha llegado a institucionalizar el concepto del “aval en sentido amplio” o como una forma de garantía o fianza, de forma tal que de haberse prestado un aval cambiario ineficaz, esa declaración cambiaria ineficaz de aval no impide que la garantía se transforme en otra extracambiaria en el entendido de que el avalista habría querido con su declaración, prestar una garantía personal.
Si el Alto Tribunal tolera pasar de la especialidad a la generalidad cuando de garantías hablamos, parece que la confusión podría tener una cierta justificación, aunque siempre será preferible intentar llamar a las cosas por su nombre.
Autor: Begoña Gonzalez
Fuente: CCD Bussines Scholl